Qu’est-ce qu’une femme pour l’administration pénitentiaire ? Note sous TA Clermont-Ferrand, 26 nov. 2021, n°2102482

Par Déborah Robert, Dipômée du master Droit des collectivités territoriales de l’Université Toulouse 1 Capitole et Benjamin Moron-puech, Professeur à l’université Lumière Lyon 2 (CERCRID et Transversales) et chercheur associé au Laboratoire de sociologie juridique de l’Université Paris-Panthéon-Assas

Avant-propos[1]

Le lectorat trouvera ci-après un commentaire d’une décision — semble-t-il inédite — statuant sur les conséquences à tirer pour l’administration pénitentiaire du changement de la mention « sexe » à l’état civil d’une personne détenue. La décision est importante car, à ce jour, une partie de l’administration pénitentiaire tardait à tirer les conséquences de la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI^e siècle ayant assoupli les conditions du changement de la mention du « sexe »[2] à l’état civil[3], en refusant aux personnes détenues n’ayant pas subi de prise en charge chirurgicale le droit à revendiquer l’ensemble des droits résultant du nouveau genre inscrit sur l’acte de naissance. Ce faisant, se trouvait entretenue l’idée que les femmes transgenres n’auraient pas été totalement des femmes et réciproquement pour les hommes transgenres.

Ainsi que le lectorat s’en rendra compte, la décision commentée par Madame Robert, personne concernée par ladite décision, peine à sortir de ce paradigme ancien[4]. Notons que la décision du Conseil d’État confirmant ladite décision fait de même[5]. La conseillère d’État statuant à juge unique continuant à y approuver la référence faite dans la motivation du tribunal aux « attributs anatomique d’un homme » et continuant par ailleurs à user du vocable d’identité sexuelle pourtant remplacé par celui d’identité de genre par la même loi du 18 novembre 2016. Où l’on voit que, manifestement, la formation des magistrates et juges administratives sur la thématique de l’identité de genre gagnerait à être largement renforcée — ce que suggère également le commentaire de Madame Robert révélant l’incapacité du tribunal de Clermont-Ferrand à percevoir les difficultés de vie des personnes transgenres. Cet effort sur la formation permettrait peut-être alors de lutter contre les stéréotypes de genre entretenus par la décision commentée et celle du Conseil d’État la confirmant. Car, oui, disons-le nettement en nous appuyant sur le principe d’autodétermination résultant du droit international des droits humains, une femme ayant conservé sa verge demeure pleinement une femme et doit par principe être traitée comme telle, sous peine de discrimination !

Commentaire

La dignité et la liberté relèvent de l’« essence même de la Convention »[6] de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ci-après la Convention. À ce titre, cette Convention prohibe tout acte inhumain et dégradant (art. 3), garantit le respect de la vie privé (art. 8), incluant le droit au respect de l’identité de genre des personnes transsexuelles/transgenres[7] et le droit à l’autodétermination de celles-ci[8], et impose l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale (art. 13), recours de nature à dissuader contre toute atteinte aux droits et libertés qu’elle garantit[9].

Bien que la France ait ratifié la Convention dès 1974, le législateur est longtemps resté muet face à la question posée par l’absence d’effectivité des recours en matière de contentieux administratif. La loi du 30 juin 2000 est venue combler cette lacune qui mettait en jeu la responsabilité internationale de la France[10], en créant la procédure du référé-liberté qui permet au président du tribunal administratif dans le ressort duquel se trouve le siège de l’autorité à l’origine de la décision contentieuse (art. R. 312-1 CJA) d’« ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale » (art. L. 521-2 CJA).

Dans l’ordonnance objet du présent commentaire, le président du tribunal administratif de Clermont-Ferrand rejette la condition d’urgence bien que tous ses éléments constitutifs semblent réunis, privant ainsi la requérante, une personne transgenre demandant à l’administration pénitentiaire de la transférer dans un quartier correspondant à son genre, de son droit à un recours effectif.

En l’espèce, le 4 novembre 2021, la requérante obtient du tribunal judiciaire de Moulins la modification de la mention de son « sexe » à l’état civil[11], alors qu’elle se trouve incarcérée au quartier d’isolement de la Maison centrale de Moulins-Yzeure depuis le 22 octobre 2021 suite à des menaces proférées à son encontre et fondées sur son identité de genre.

Le 10 novembre 2021, la requérante demande à la direction de son lieu de détention de bien vouloir la transférer immédiatement en établissement pour femmes en application du règlement intérieur annexé à l’article 57-6-18 du code de procédure pénale qui impose la non-mixité des personnes incarcérées (art. 51 dudit règlement), et afin qu’elle puisse vivre sa transidentité sans obstacle.

Face au refus de la transférer, la requérante saisit d’un référé-liberté le tribunal administratif de Clermont-Ferrand en enjoignant au Garde des Sceaux de la transférer en urgence hors du quartier de détention pour hommes où elle estime qu’il est porté atteinte à son droit au respect de sa vie privée (art. 8 préc.) et à son droit à ne pas subir de traitements inhumains et dégradants (art. 3 préc.).

De son côté le Garde des Sceaux sollicite le rejet du référé-liberté au motif que la condition d’urgence ne saurait être remplie vue qu’un « dossier de transfert a été initié par l’administration pénitentiaire », et que la requérante s’est « elle-même placée en situation délicate vis-à-vis de ses co-détenus, ce qui a motivé la décision de la placer à l’isolement » et enfin que « le changement de sexe de [la requérante] a fait l’objet d’une gestion par l’administration pénitentiaire qui ne révèle aucune atteinte grave et immédiate aux libertés fondamentales ».

La question à laquelle le juge des référés de Clermont-Ferrand a dû répondre porte donc sur le fait de savoir s’il y a urgence à mettre un terme à la présence en quartier d’isolement (QI) pour hommes d’une personne trasngenre reconnue à l’état civil comme étant de « sexe » féminin.

À cela le président du tribunal administratif répond par la négative en estimant, de manière discutable, la condition de l’urgence non caractérisée (I). Ce faisant, celui-ci rend une décision privant la requérante de tout recours effectif susceptible d’assurer le respect de ses droits (II).

I. De l’urgence mal appréhendée

À la détresse de la requérante qui contraindrait le juge des référés à réagir (B), celui-ci oppose la normalité des délais de procédure inhérents à toute demande de transfert (A).

A. Des délais justifiés

Tout en reconnaissant que « le droit pour un détenu ou une détenue d’être placé[e] dans un quartier pénitentiaire avec des gardiens de prison et des détenus de son sexe représente un droit fondamental tel que rappelé par l’article R. 57-6-18 du code de procédure pénale », le juge des référés justifie le maintien de la requérante en détention pour hommes et sous surveillance masculine par le fait que sa demande transfert « est récente » et que « l’administration n’a pas encore répondu du fait que l’instruction de son choix est en cours d’examen ainsi que la recherche d’un nouveau lieu de détention » (§ 7 de la décision commentée).

Ce faisant, le juge des référés semble vouloir revenir à la jurisprudence OIP-SF de 2015 du Conseil d’État qui soumettait l’appréciation des mesures susceptibles d’être ordonnées par le juge des référés à la prise en « compte des moyens dont dispose l’autorité administrative compétente »[12]. Pourtant, cette jurisprudence a été censurée par la Cour européenne des droits de l’homme, en raison de son incompatibilité « avec le caractère intangible du droit protégé par l’article 3 de la Convention »[13].

Alors que le Conseil d’État a abandonné cette lecture restrictive de l’office du juge des référés, en permettant à ce dernier d’aller jusqu’à « enjoindre à l’administration de remédier à des atteintes structurelles aux droits fondamentaux des prisonniers en lui fixant, le cas échéant, des obligations de moyens ou de résultat »[14], le président du tribunal administratif de Clermont-Ferrand s’est quant à lui contenté de proposer à la requérante de le saisir par un référé-suspension si, « après instruction de sa demande de transfert, le ministre de la justice refuse ce transfert ou s’il garde le silence sur cette demande » (§7 de la décision commentée). En d’autres termes, alors qu’il revenait au juge des référés d’enjoindre au Garde des Sceaux de rédiger immédiatement un ordre de transfert et de mettre en œuvre les moyens dont dispose l’administration pénitentiaire à disposition du service en charge des transferts (en l’espèce, l’équipe dédiée aux extractions présente sur place en permanence), ce premier a invité la requérante à attendre jusqu’à deux mois, le temps que naisse une décision implicite de rejet (art. R. 421-2 CJA).

B. Une détresse de fait ignorée

Afin de justifier l’absence d’urgence, le juge des référés relève que « l’administration du centre pénitentiaire de Moulins-Yzeure a pris des mesures pour faciliter » la transition de genre de la requérante, qui « peut s’habiller avec des vêtements féminins dans sa cellule » (§ 7 de la décision). Or, loin de constituer un régime adapté au particularisme de la requérante, les dispositions prises par la direction du centre pénitentiaire nous paraissent constituer un traitement inhumain et dégradant au sens de l’article 3 de la Convention.

Pour le comprendre, il convient de saisir que la transition de genre renvoie à « l’ensemble des démarches tendant à faire coïncider l’identité de genre, c’est-à-dire l’expérience intime et personnelle du genre vécu par une personne indépendamment du sexe assigné à la naissance, et l’expression de genre, c’est-à-dire l’ensemble des caractéristiques visibles pouvant être associés à un genre, qu’il s’agisse du comportement ou de l’apparence physique (vêtements, bijoux, maquillage) avec le ressenti profond en matière d’appartenance à l’un ou l’autre des genres »[15]. Il convient aussi de rappeler que si l’identité de genre est protégée par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, qui l’assimile au droit au respect de la vie privée[16] et qui proscrit également toute discrimination à son égard[17], la transition de genre n’a pas pour objet un simple effet cosmétique, puisqu’elle vise à traiter une dysphorie, c’est-à-dire le sentiment d’inadéquation entre le sexe assigné à la naissance et l’identité de genre, entre le biologique et l’expérience intime et personnelle du genre vécu[18], qui pousse à entamer un parcours de transition.

Enfin, ce sentiment d’inadéquation entre le sexe assigné et le genre vécu, associé au rejet de leur identité profonde, conduit nombre de personnes transgenres à vivre un véritable calvaire social, « qui explique largement leur taux de suicide près de 10 fois supérieur à la moyenne »[19].

En l’espèce, et alors que tout traitement de nature à susciter des sentiments de peur, d’angoisse et d’infériorité propres à humilier ou à avilir[20], ou à conduire à agir contre la volonté ou la conscience constitue un traitement dégradant au sens de l’article 3 de la Convention[21], il est certain que l’interdiction faite à la requérante de sortir de sa cellule en affichant sa transitude — c’est-à-dire l’ensemble des caractéristiques pouvant être associés à son genre revendiqué[22] — a constitué un traitement inhumain et dégradant justifiant l’urgence pour le juge des référés d’y mettre un terme.

Pour en être convaincue, il suffit de savoir que la requérante n’a pas quitté sa cellule tout au long de son « séjour » à l’isolement au sein du QI du centre pénitentiaire de Moulins-Yzeure, la souffrance ressentie à chaque fois qu’il fallait cacher sa féminité au regard des autres (uniquement le personnel donc, en raison de l’isolement) la déstructurant complètement.

Malheureusement, l’absence d’appréhension de la problématique « trans’ » par le juge des référés l’a conduit à ne pas voir l’urgence de la situation de la requérante, et à la priver ainsi de tout recours effectif, cela alors que la mise à l’isolement, compte tenu des répercussions sur la santé physique et psychique qu’elle implique, rendait à elle seule l’effectivité d’un tel recours indispensable[23].

II. Un déni de recours injustifiable

L’ordonnance commentée, qui confirme l’ineffectivité d’une procédure de référé-liberté décriée par la Cour de Strasbourg (A), a conduit le juge des référés à déborder de son domaine de compétence en mettant en cause de manière implicite le genre de la requérante (B).

A. L’ineffectivité du référé-liberté confirmée

La notion de recours effectif au sens de l’article 13 de la Convention ne renvoie pas à la certitude d’une issue favorable pour la personne requérante, mais qu’elle ait la possibilité de faire examiner son grief par une instance nationale et que cette dernière ait été en mesure d’en examiner le bien-fondé en prenant en compte les arguments présentés[24].

Or, si l’effectivité du droit d’accès à un recours demande que la requérante jouisse d’une « possibilité claire et concrète de contester un acte constituant une ingérence dans ses droits »[25], nous avons succinctement mentionné plus haut que la procédure de référé-liberté avait suscité une critique sans ambages de la Cour européenne des droits de l’homme. Dans l’arrêt précité J.M.B. c/ France, la Cour de Strasbourg est même allée jusqu’à considérer que « si le référé-liberté semble offrir un cadre juridique théorique solide pour juger d’atteintes graves aux droits des détenus, il ne peut être considéré comme le recours préventif qu’exige la Cour »[26].

Nous avons également vu précédemment que le Conseil d’État avait tenté de remédier à cette ineffectivité en élargissant l’office du juge des référés à la prescription d’obligations de résultats et/ou de moyens[27]. Toutefois, en l’espèce, cette avancée jurisprudentielle a été complètement ignorée, jusqu’à implicitement dénier le genre de la requérante par son maintien en détention pour hommes.

B. Une féminité implicitement déniée

Avant l’entrée en vigueur de la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI^e siècle, le droit français interne assujettissait les personnes transgenres désirant obtenir la modification de leur état civil à la réalisation d’une opération stérilisante ou à la prise d’un traitement qui, par sa nature ou son intensité, entraînait une très forte probabilité de stérilité. Sanctionnée pour son manquement « à l’obligation positive de garantir le droit au respect de la vie privée »[28], la France a définitivement abandonné ces conditions abjectes et avilissantes qui avaient fortement interloqué la Cour de Strasbourg, celle-ci ne s’expliquant pas pourquoi « l’incapacité de procréer d’une personne souhaitant se soumettre à une opération de changement de sexe devrait être établie avant même que ne soit engagé le processus physique de changement de sexe »[29].

En refusant de faire droit à la requête, le juge des référés semble, en l’espèce, dénier toute identité féminine et ainsi appliquer l’ancien état du droit, en toute illégalité : « [la requérante], détenue de longue date, a obtenu son changement d’état civil d’homme à femme (…), sans intervention chirurgicale à ce jour (§6 de l’ordonnance commentée).

En refusant en outre de reconnaître l’urgence à la transférer en détention pour femmes, tout en considérant que « le droit (…) d’être placé dans un quartier pénitentiaire avec des gardiens de prison et des détenus de son sexe représente un droit fondamental » (§ 6 de la décision), le président du tribunal administratif de Clermont-Ferrand a ainsi procédé au mégenrage de fait de la requérante, c’est-à-dire à la « pratique consistant à se référer au sexe assigné à sa naissance (…) en faisant fi du genre auto-identifié »[30]. Profondément traumatisant pour toute personne transgenre en ce qu’il fait ressurgir la dysphorie que la transition de genre s’attache précisément à traiter, le mégenrage constitue un traitement inhumain qui a déjà conduit à un drame en détention : Nathalie, détenue au centre pénitentiaire de Caen, s’est ainsi donnée la mort le jour où elle a appris le rejet de sa demande de changement de prénom[31].

Mais plus encore, ce mégenrage de fait a conduit l’administration pénitentiaire à s’engouffrer dans ce qu’elle a pris pour un feu vert donné à toutes les pratiques discriminatoires à l’égard de personnes transgenres. Ainsi, lorsqu’elle a bien voulu procéder au transfert de la requérante en établissement pour femmes, la requérante a été accueillie par un gradé homme qui a procédé à une fouille à corps de celle-ci, afin de s’enquérir lui aussi qu’elle possède bien encore un attribut masculin…

Placée en isolement par refus de la considérer comme une femme à part entière, soumise régulièrement au regard d’hommes qui se considèrent compétents pour juger de son anatomie, la requérante qui croyait trouver en l’office du garant de la protection de ses droits un secours, a été finalement privée du droit légitime à exercer un recours effectif.

[1] Texte écrit par Benjamin Moron-Puech.

[2] L’utilisation de guillemets s’impose en raison de l’ambiguïté de ce terme, ailleurs dénoncée (v. L. Hérault (dir.), État civil de demain et transidentité. Anatomie d’une relation singulière, p. 214-215.

[3] Art. 61-5 et s. c. civ.

[4] Rappr. ce que nous écrivions naguère en matière d’état civil : « L’identité sexuée des personnes intersexuées : les difficultés psychologiques d’un changement de paradigme (note sous CA Orléans, ch. réunies, 22 mars 2016) », Rec. Dalloz, 2016 p. 904-905.

[5] CE, ord., 9 déc. 2021, n^o 458871, Mme X, inédit.

[6] CEDH, 9 janv. 2009, Schlumpf c/ Suisse, n^o 29002/06, §101.

[7] CEDH, 11 juill. 2002, C. Goodwin c/ Royaume-Uni, n^o 28957/95, § 90

[8] CEDH, 10 mars 2015, Y.Y. c/ Turquie, n^o 14793/08, §102

[9] CEDH, 22 oct. 2009, Norbert Sikorski c/ Pologne, n^o 17599/05, § 116. Rappr., à propos des obligations procédurales découlant de l’art. 3, CEDH, 25 juin 2009, Beganović c/ Croatie, n^o 46423/06, §73.

[10] CEDH, Grande chambre, 7 févr. 2013, Fabris c/ France, n^o 16574/08, § 75

[11] ugement n^o RG 21/00333.

[12] CE, 31 juill. 2015, OIP-SF et ordre des avocats au barreau de Nîmes, n^os 392043 et 392044.

[13] CEDH, 30 janv. 2020, J.M.B. et autres c/ France, n^os 9671/15, § 218.

[14] CE, 19 oct. 2020, n^os 439372 et 439444.

[15] Contrôleur général des lieux de privation de liberté [CGLPL], La prise en charge des personnes transgenres, Glossaire, V^o identité de genre, Avis, 25 mai 2021.

[16] CEDHL, Schlumpf c/ Suisse, préc.

[17] CEDH, 12 mai 2015, Identoba et autres c/ Georgie, § 96

[18] Rappr. CGLPL, avis préc.

[19] J. D Safer et al., « Barriers to healthcare for transgender individuals », Current opinion in endocrinology, diabetes, and obesity, vol. 23,2 (2016), pp. 168-71).

[20] CEDH, 31 mars 2009, Witkorko c/ Pologne, n^o 14612/02, § 45.

[21] CEDH, 3 avril 2001, Keenan c/ Royaume-Uni, n^o 27229/95, §110.

[22] Rappr. CGLPL, avis. préc.

[23] Rappr. CEDH, 4 juill. 2006, Ramirez Sanchez c/ France, n^o 59450/00, §145.

[24] CEDH, 17 févr. 2011, Pfeifer c/ Bulgarie, n^o 24733/04, §71.

[25] CEDH, 4 déc. 1995, Bellet c/ France, n^o 23805/94, §36.

[26] CEDH, J.M.B. et autres c/ France, préc., § 220.

[27] CE, 19 oct. 2020, préc.

[28] CEDH, 6 avr. 2017, AP, Garçon et Nicot c/ France, n^o 79885/12, §95-96.

[29] CEDH, Y.Y. c/ Turquie, préc.

[30] CGLPL, avis préc.

[31] Enquête réalisée par l’OIP-SF, www.oip.org/analyse/Caen-le-suicide-dune-transsexuelle, en novembre 2012