Le transfert des demandeurs d’asile dans l’espace Dublin entre présomption de sécurité et présomption de vulnérabilité : regards croisés de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour de justice de l’Union européenne

Le règlement Dublin a pour vocation d’assigner à l’un ou à l’autre État membre de l’Union européenne la responsabilité de traiter chaque demande d’asile présentée par un ressortissant d’un pays tiers et de réglementer le transfert des demandeurs d’asile vers l’État responsable de leur demande. Les litiges tranchés par la CourEDH et la CJUE en matière de transferts Dublin révèlent de sensibles différences de raisonnement entre les deux Cours. En effet, certains voient en l’Europe la dépositaire d’un « ius commune » en matière de droits fondamentaux, au sein de laquelle les jurisprudences de Strasbourg et Luxembourg se caractérisent par un développement parallèle (à défaut d’être harmonisé), témoin d’un subtil équilibre entre déférence et indépendance.

Dans ce contexte, notre contribution a pour objectif de mettre en lumière les tensions qui émaillent le dialogue entre Luxembourg et Strasbourg. Après nous être concentrés sur les deux présomptions qui alimentent la jurisprudence européenne en matière de transferts Dublin, nous suggérerons quelques explications aux divergences observées entre la CourEDH et la CJUE quant au principe de non-refoulement.

Sylvain Félix est Doctorant en droit à l’Université de Neuchâtel (Suisse)

L’essentiel, en définitive, ce n’est pas d’avoir une conception hiérarchique de systèmes qui s’opposeraient. Non, l’essentiel c’est d’assurer la cohérence dans la garantie des droits fondamentaux en Europe.

Président Dean Spielmann, Audience solennelle de rentrée de la Cour européenne des droits de l’homme – Allocution d’ouverture, Strasbourg, 30 janvier 2015

I. Introduction

La protection des droits fondamentaux par le droit de l’Union européenne (UE) représente un défi pour les instances en charge de son application. A tel point que certains évoquent une concurrence entre l’Union et le Conseil de l’Europe – dépositaire de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH), bien que ces deux organisations témoignent de buts historiquement similaires : la reconstruction de notre continent dès la fin de la seconde guerre mondiale.

La CEDH joue un rôle crucial dans l’ordre juridique européen, malgré le fait qu’elle ne constitue pas (encore) une source juridique directe du droit de l’Union. Cette Convention fait partie du droit commun à tous les États membres de l’UE et constitue une source d’inspiration privilégiée des droits fondamentaux européens. En effet, les droits garantis par la CEDH appartiennent au droit de l’UE en tant que principes généraux (article 6 paragraphe 3 TUE). Quant à la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (charte), elle témoigne de l’influence prépondérante de la CEDH dans la protection des droits de l’homme en Europe ; la charte contient d’ailleurs une clause de concordance avec cette Convention (article 52 paragraphe 3 charte) .

La CourEDH a établi une présomption (réfragable) selon laquelle le droit de l’UE offre une protection équivalente des droits fondamentaux à celle de la CEDH. Un État membre de l’UE est ainsi présumé respecter les exigences de la CEDH s’il ne fait qu’exécuter des obligations issues de son adhésion à l’UE ; dans ce contexte, l’État engage sa responsabilité au regard de la CEDH uniquement s’il dispose d’une marge de manœuvre suffisante dans son application du droit européen («doctrine Bosphorus») ¹.

La cohérence de la protection des droits fondamentaux est également un enjeu du débat lié à l’adhésion de l’UE à la CEDH : ce projet – discuté depuis plusieurs dizaines d’années – a trouvé une nouvelle impulsion grâce au Traité de Lisbonne, qui prévoit expressément cette adhésion (article 6 paragraphe 2 TUE). Le règlement européen Dublin a pour vocation d’assigner à l’un ou à l’autre État membre de l’Union européenne la responsabilité de traiter chaque demande d’asile présentée par un ressortissant d’un pays tiers et de réglementer le transfert des demandeurs d’asile vers l’État responsable de leur demande.

Les litiges tranchés par la CourEDH et la CJUE en matière de transferts Dublin révèlent de sensibles différences de raisonnement entre les deux Cours. En effet, certains voient en l’Europe la dépositaire d’un « ius commune » en matière de droits fondamentaux, au sein de laquelle les jurisprudences de Strasbourg et Luxembourg se caractérisent par un développement parallèle (à défaut d’être harmonisé), témoin d’un subtil équilibre entre déférence et indépendance. Dans ce contexte, notre contribution a pour objectif de mettre en lumière les tensions qui émaillent le dialogue entre Luxembourg et Strasbourg.

Après nous être concentrés sur les deux présomptions qui alimentent la jurisprudence européenne en matière de transferts Dublin, nous suggérerons quelques explications aux divergences observées entre la CourEDH et la CJUE quant au principe de non-refoulement.

II. Le transfert des demandeurs d’asile dans l’espace Dublin : cadre juridique

A. Le régime d’asile européen commun

Le droit de l’Union européenne prévoit un régime spécifique en faveur des demandeurs d’asile et des réfugiés, connu sous le nom de régime d’asile européen commun (RAEC).

C’est dès les années 80 que l’Union européenne s’est préoccupée de l’harmonisation des législations en matière d’asile . Ces réflexions ont débouché sur la signature de la Convention de Dublin ², qui permet de répartir les responsabilités des États membres en matière de traitement des demandes d’asile. Ce texte avait notamment pour but d’éviter l’ «asylum shopping», soit le fait – pour un même demandeur – de déposer simultanément plusieurs demandes d’asile dans des États différents.

Le Traité d’Amsterdam, entré en vigueur le 1er mai 1999, marque une étape décisive dans l’harmonisation en matière d’asile : il transfère en effet le droit d’asile dans le premier pilier et prévoit la mise en place d’un régime d’asile européen commun, conçu comme une série de normes minimales communes à tous les États membres.

Lors du sommet européen de Tampere, les 15 et 16 octobre 1999, consacré à la création d’un espace de liberté, de sécurité et de justice dans l’Union européenne, le Conseil européen s’est engagé à travailler à la mise en place de ce régime d’asile européen commun, fondé sur la convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés ³. Dans cette perspective, cinq instruments importants ont été adoptés entre 2000 et 2005, puis révisés entre 2011 et 2013 ⁴ pour donner naissance à un régime d’asile européen commun de «nouvelle génération»: la «directive Procédures» ⁵, la «directive Accueil» ⁶, la «directive Qualification» ⁷, le «règlement Eurodac» ⁸, et enfin le «règlement Dublin III» ⁹, qui a remplacé – depuis le 1er janvier 2014 – le «règlement Dublin II» ¹⁰.

Les «règlements Dublin» ont succédé à la Convention de Dublin et prévoient une série de critères propres à désigner l’État membre de l’Union européenne responsable de l’examen matériel d’une demande d’asile déposée dans un (autre) État membre – ou dans un État «associé» ¹¹. Ils réglementent également le transfert des demandeurs d’asile vers l’État responsable de leur demande («transfert Dublin»).

B. Le principe de non-refoulement

Les articles 18 et 19 de la charte garantissent le droit d’asile ainsi que le principe de non-refoulement.

Bien que ces deux principes ne soient pas expressément mentionnés dans la CEDH, la CourEDH a développé une jurisprudence originale en la matière, basée notamment sur une extension du champ d’application de l’article 3 CEDH.

Aux termes de cette disposition, nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Ainsi la CourEDH a-t-elle admis qu’un transfert Dublin peut, sous l’angle de l’article 3 CEDH, engager la responsabilité d’un État contractant lorsqu’il existe des «motifs sérieux et avérés» de croire que l’intéressé, si on l’expulse vers l’État responsable du traitement de sa demande d’asile, y courra un «risque réel» d’être soumis à la torture, ou à des peines ou traitements inhumains ou dégradants ¹².

III. Le dialogue des juges en matière de transferts Dublin

A. Une tension institutionnelle : entre déférence et indépendance

Dans l’affaire K.R.S. contre Royaume-Uni ¹³, un demandeur d’asile iranien avance que son expulsion du Royaume-Uni vers la Grèce – en application du règlement Dublin II – violerait l’article 3 CEDH au titre d’un risque de renvoi subséquent en Iran. S’appuyant sur une présomption de sécurité, la CourEDH estime que «le Royaume-Uni ne manquerait pas à ses obligations au titre de l’article 3 de la Convention s’il renvoyait le requérant vers la Grèce» (§ 19).

«En l’absence de toute preuve contraire», il s’agit en effet d’admettre que la Grèce se conformera à ses obligations découlant de l’article 3 CEDH et que cet État respectera son obligation de donner un contenu effectif au droit de toute personne expulsée de présenter une requête en vertu de l’article 34 CEDH (pour violation de l’article 3 CEDH) et de requérir des mesures provisoires ¹⁴.

Quelque deux ans plus tard, la CourEDH rend l’arrêt M.S.S. contre Belgique et Grèce ¹⁵. L’affaire porte sur la demande faite par la Belgique à la Grèce de prendre en charge un demandeur d’asile afghan, en vertu des critères Dublin. Dans son arrêt de Grande Chambre, la CourEDH estime que, compte tenu des rapports internationaux concordants faisant état des difficultés pratiques engendrées par la mise en œuvre du système Dublin en Grèce, ces défaillances devaient être connues des autorités belges. Nonobstant la présomption de sécurité forgée dans l’affaire K.R.S. contre Royaume-Uni, les autorités belges auraient dû vérifier comment la Grèce appliquait, en pratique, la législation en matière d’asile (pts 352, 358 et 359).

La CourEDH conclut à la violation de l’article 3 CEDH par la Belgique au motif qu’en renvoyant le requérant en Grèce, les autorités belges l’ont exposé aussi bien à des risques résultant des défaillances de la procédure d’asile dans ce pays (risque de refoulement indirect) qu’à des conditions de détention et d’existence contraires à cette disposition ¹⁶. Il est à relever que la «clause de souveraineté» ¹⁷ du règlement Dublin II, qui aurait permis à la Belgique d’examiner elle-même la demande d’asile déposée et de s’abstenir du transfert vers la Grèce, permet à la CourEDH d’éviter d’examiner la compatibilité du règlement Dublin II avec la CEDH puisque la présomption de protection équivalente des droits fondamentaux («doctrine Bosphorus») ne trouve pas application en l’espèce ¹⁸.

L’arrêt N.S. ¹⁹, rendu par la CJUE moins d’une année plus tard, concerne un demandeur d’asile afghan et cinq autres requérants mettant en cause, devant les juridictions britanniques et irlandaises respectivement, la décision de les renvoyer en Grèce conformément au règlement Dublin II. Saisie de demandes de décisions préjudicielles portant sur l’interprétation dudit règlement, la CJUE manifeste indubitablement sa déférence ²⁰ envers la CourEDH, ce qui lui permet de justifier sa propre position ²¹:

-) indiquant que les juges de Strasbourg se sont déjà prononcés sur « une situation analogue » (pt 88) dans l’affaire M.S.S., la juridiction de Luxembourg fait écho à la position de la CourEDH en concluant que « l’article 4 de la charte (des droits fondamentaux de l’Union européenne) doit être interprété en ce sens qu’il incombe aux États membres (…) de ne pas transférer un demandeur d’asile vers l’«État membre responsable» au sens du règlement (Dublin II) lorsqu’ils ne peuvent ignorer que les défaillances systémiques de la procédure d’asile (…) dans cet État membre constituent des motifs sérieux et avérés de croire que le demandeur courra un risque réel d’être soumis à des traitements inhumains ou dégradants au sens de cette disposition» (pt 106). Le vocabulaire et les expressions choisis par la CJUE sont ceux que la CourEDH emploie également dans sa jurisprudence portant sur l’article 3 CEDH («motifs sérieux et avérés», «risque réel») ²². La CJUE confirme ainsi le caractère réfragable de la présomption de sécurité des demandeurs d’asile dans l’Union européenne.

-) la CJUE souligne que même s’il doit être supposé que les États participant au système européen d’asile respectent, notamment, la CEDH ²³, la simple ratification de cette convention ne peut entraîner l’application d’une présomption irréfragable de son respect (pts 78, 80 et 103). L’on peut considérer cette affirmation comme une adhésion aux conclusions de la CourEDH, que ce soit dans la décision K.R.S. ²⁴ ou dans l’arrêt M.S.S. ²⁵.

-) s’appuyant sur les considérations de la CourEDH en matière d’accès aux informations sur le respect des droits fondamentaux en Grèce, la CJUE – qui partage l’analyse de la CourEDH quant à la déliquescence du système d’asile en Grèce – en conclut que les États sont en mesure «d’apprécier le fonctionnement du système d’asile dans l’État membre responsable» (pts 90 et 91).

Toujours est-il que l’arrêt M.S.S. aura porté une certaine atteinte au règlement Dublin en mettant un terme à l’automaticité des transferts intra-européens des demandeurs d’asile ²⁶. C’est la raison pour laquelle la CJUE, soucieuse de préserver le système Dublin, marque également son indépendance en s’engageant dans la voie d’une prise en compte restrictive de la jurisprudence strasbourgeoise en matière de transferts Dublin ²⁷.

Cette autonomie des juges de Luxembourg se manifeste par une importation des concepts de «confiance mutuelle» et de «défaillance systémique» dans le champ du contentieux des transferts Dublin.

Bien qu’aucune de ces deux expressions n’apparaisse dans le règlement Dublin II ²⁸, la CJUE place l’ensemble du système d’asile européen sous l’empire de la confiance mutuelle ²⁹ et érige les défaillances systémiques en facteur de déclenchement (exclusif) de la clause de souveraineté, qui permet le renversement de la présomption de sécurité ³⁰.

La «confiance mutuelle» en droit européen est habituellement présente dans les domaines vierges d’harmonisation et vise à faciliter la reconnaissance mutuelle (champs civil, pénal et administratif), ce qui n’est évidemment pas le cas en matière de politique d’asile, où cette notion se rapproche plutôt de l’idée de solidarité entre États membres  et fonde l’exécution du transfert des demandeurs d’asile ³¹. Ainsi, chaque État membre peut partir du principe que les autres États membres respectent les droits fondamentaux (et plus généralement : le droit européen) et laisser l’un d’eux traiter une demande d’asile «à sa place» ³², étant donné que les demandeurs d’asile sont censés bénéficier d’une protection équivalente dans chaque État Dublin ³³. La présomption de sécurité est la traduction légale de ce principe de confiance mutuelle ³⁴.

La CourEDH, quant à elle, fait uniquement allusion à ce concept – dans sa jurisprudence M.S.S. – en indiquant que les Pays-Bas, dans leurs observations en tant que tiers intervenants, ont invoqué le principe de «confiance interétatique» sur lequel est fondé le système Dublin ³⁵.

Les «défaillances systémiques» peuvent être considérées comme une déclinaison de la «violation grave et persistante» des valeurs de l’Union énumérées à l’article 2 TUE, dont l’article 7 TUE – qui n’a jamais trouvé application à ce jour ³⁶ – prévoit la sanction ³⁷. Dans ses considérations sur une menace systémique envers l’état de droit, la Commission se réfère d’ailleurs à l’arrêt N.S./ M.E. ³⁸.

Quant aux «défaillances systémiques de la procédure d’asile et des conditions d’accueil des demandeurs d’asile dans l’État membre responsable» ³⁹, elles sont envisagées comme un seuil (élevé) d’exception à la confiance mutuelle, voire comme un moyen jurisprudentiel de combler une lacune du règlement Dublin II ⁴⁰ : la CJUE circonscrit restrictivement, grâce à elles, l’hypothèse de renversement de la présomption de sécurité permettant de refuser un transfert Dublin au nom de l’article 4 de la charte ⁴¹, infléchissant notablement le raisonnement mené par la CourEDH dans l’arrêt M.S.S ⁴². A l’appui de son raisonnement, la CJUE précise – dans une formulation aussi sévère que malheureuse – que toute violation d’un droit fondamental par l’Etat membre responsable ne saurait affecter les obligations des autres Etats membres de respecter les dispositions du règlement Dublin II, et ce au nom de la confiance mutuelle ⁴³, omettant de rappeler à cette occasion que l’article 78 TFUE lui-même place le système d’asile commun sous la garantie des droits fondamentaux ⁴⁴.

Sur ce point, la CJUE se distancie des conclusions de Madame l’avocat général du 22 septembre 2011 (affaire C‑411/10), qui se montrait beaucoup plus soucieuse de cohérence entre jurisprudence de la CJUE et jurisprudence de la CourEDH. En guise de réponse aux questions préjudicielles, Mme Verica Trstenjak proposait en effet la formulation suivante : «un État membre saisi d’une demande d’asile est tenu d’exercer le droit d’examiner celle-ci qui lui est conféré par l’article 3, paragraphe 2, du règlement (Dublin II) lorsqu’en cas de transfert vers l’État membre normalement compétent à en connaître (…), le demandeur d’asile serait exposé à un risque sérieux de violation des droits que la charte des droits fondamentaux lui garantit ». (VII -Conclusion). Se référant en outre à l’article 52 paragraphe 3 de la charte, Mme Verica Trstenjak rappelait que la CJUE devait accorder à la jurisprudence de la CourEDH «une importance particulière et un poids considérable» dans son interprétation de la charte, soulignant que cette disposition instaurait «un renvoi dynamique» à «l’ensemble de la jurisprudence de la juridiction de Strasbourg » (VII – Conclusion et VI – Appréciation juridique, point 145). Soulignant néanmoins l’indépendance de la juridiction luxembourgeoise, Madame l’avocat général notait que les arrêts de la CourEDH étaient des « décisions judiciaires qui se rapport(ai)ent à un cas particulier » et « qu’il serait erroné d’appliquer la charte des droits fondamentaux en se fondant sur la jurisprudence de Strasbourg comme étant une source d’interprétation dotée d’une valeur absolue » (Appréciation juridique, point 146). Elle soulignait également que le considérant 15 du règlement Dublin II dispose que ce dernier «respecte les droits fondamentaux et observe les principes reconnus par la charte des droits fondamentaux» (VI – Appréciation juridique, point 118).

Le concept de «défaillances systémiques» n’apparaît pas en tant que tel dans l’arrêt M.S.S. Il est intéressant de noter dans ce contexte que la CourEDH n’a pas déclenché la procédure de l’arrêt pilote, telle que codifiée à l’article 61 de son règlement (applicable en cas de «problème structurel ou systémique» dans un État contractant). Les «défaillances structurelles» ⁴⁵ de la procédure d’asile en Grèce apparaissent, pour les juges de Strasbourg, comme la condition suffisante – mais non nécessaire – à l’application de la clause de souveraineté de l’article 3 paragraphe 2 règlement Dublin II (dont la formulation est pourtant potestative) ⁴⁶. Sous l’angle de l’art. 3 CEDH, la Cour de Strasbourg ne condamne la Belgique qu’au motif que cet État a exposé le requérant aux «risques résultant des défaillances de la procédure d’asile» en Grèce ainsi qu’à des «conditions de détention et d’existence dans cet État contraires à cet article» ⁴⁷.

Dans l’optique de la CJUE en revanche, les «défaillances systémiques» constituant des «motifs sérieux et avérés de croire que le demandeur courra un risque réel d’être soumis à des traitements » ⁴⁸ contraires à l’article 4 de la charte – interprétées comme une exception à la confiance mutuelle – sont une condition nécessaire ⁴⁹ :

– au renversement de la présomption de sécurité dont bénéficie l’État de destination du renvoi,

– au renoncement au transfert Dublin vers l’État membre responsable,

– ainsi que, subsidiairement, à l’application de la clause de souveraineté.

L’impossibilité du transfert Dublin impose en effet à l’État transférant de poursuivre l’examen des critères de détermination d’un nouvel État responsable de l’examen de la demande d’asile, voire de faire usage de la clause de souveraineté ⁵⁰. Son utilisation est ainsi obligatoire dans l’hypothèse où la continuation de l’examen des critères conduirait à un délai déraisonnable d’examen de la demande d’asile.

Les arrêts ultérieurs de la CJUE confirment son approche conservatrice en matière de transferts Dublin.

Ainsi, dans son arrêt Puid ⁵¹ concernant un transfert Dublin vers la Grèce, la juridiction de Luxembourg répète à l’identique l’argumentaire de son arrêt N.S./M.E., sans démentir l’avocat général Jääskinen ⁵². Celui-ci, dans les points 60 ss. de ses conclusions du 18 avril 2013 (affaire C-4/11), estime qu’un transfert Dublin est licite faute d’un constat de défaillances systémiques, qui demeurent l’exception, et insiste sur le fait que dans l’arrêt N.S./M.E., la Cour a voulu «placer la barre assez haut pour ne pas évacuer le principe de confiance mutuelle» sur lequel est fondé le règlement Dublin II.

L’arrêt Abdullahi ⁵³ concerne une demandeuse d’asile somalienne qui conteste la compétence de la Hongrie – selon les critères du règlement Dublin II – pour examiner sa demande d’asile. La CJUE précise ici que le seul motif pour lequel un requérant peut contester cette compétence en tant qu’État membre de première entrée dans l’Union, est l’invocation de défaillances systémiques ⁵⁴, ce qui implique que le demandeur ne peut pas faire contrôler la légalité de son transfert Dublin sous un autre angle (respect de la hiérarchie des critères de détermination de l’État responsable, respect des délais, …) ⁵⁵.

Par leur interprétation extrêmement restrictive des obligations reposant sur les États sous l’angle des droits fondamentaux ⁵⁶, les juges de Luxembourg assoient leur interprétation téléologique ⁵⁷ et fonctionnelle du règlement Dublin II, partageant ainsi l’opinion (radicale) de l’avocat général Jääskinen selon lequel «l’idée du règlement (Dublin II) n’est pas de conférer des droits aux particuliers, mais d’organiser les relations entre les États membres (…) » ⁵⁸.

Cette mise en avant de la portée essentiellement horizontale ⁵⁹ du règlement Dublin II – au détriment des droits subjectifs des demandeurs d’asile – tranche évidemment avec l’approche de la CourEDH dans sa défense verticale des droits fondamentaux des individus. La motivation de l’arrêt Abdullahi ne fait pas mention de garanties fondamentales de procédure (alors que Madame Abdullahi et la Commission invoquaient le contrôle du respect des critères de responsabilité du règlement Dublin sur la base de l’article 47 de la charte) ⁶⁰ et ne tient pas davantage compte de l’article 19 paragraphe 1 TUE, qui prescrit une protection juridictionnelle effective ⁶¹. Il convient de signaler que le considérant 19 et l’article 27 du règlement Dublin III font désormais référence au droit à un recours effectif contre les décisions de transfert Dublin, conformément à l’article 47 de la charte. A ce propos, la CJUE a été saisie de plusieurs questions préjudicielles quant à l’existence d’un droit subjectif à la contestation de l’application des critères de détermination de l’État responsable prévus par le règlement Dublin III ⁶².

Dans un premier temps, la CJUE a exercé une influence certaine sur la CourEDH, ce mouvement s’inscrivant dans une tradition approbative des juges de Strasbourg vis-à-vis de ceux de Luxembourg ⁶³. La CourEDH a en effet – au terme d’un étonnant mouvement de balancier – réinterprété sa propre jurisprudence M.S.S. A l’occasion de l’examen de transferts Dublin vers l’Italie et la Hongrie, les juges ont ainsi conclu que les systèmes d’asile de ces deux États ne présentaient pas d’«incapacité systémique » ⁶⁴ ou de «défaillances systématiques » ⁶⁵. Ce faisant, la CourEDH adopte explicitement une approche systém(at)ique, concept que la CJUE avait précisément développé pour affirmer son indépendance vis-à-vis de la juridiction de Strasbourg.

Mais dans un second temps, les juges de Strasbourg se sont nettement distanciés de la position de la CJUE.

S’inscrivant dans la continuité de l’affaire M.S.S., l’arrêt Tarakhel ⁶⁶ se prononce sur le transfert Dublin d’une famille afghane (un couple et leurs six enfants mineurs) de Suisse en Italie. Admettant que le système d’accueil des demandeurs d’asile en Italie présente des défaillances, la CourEDH se refuse néanmoins à assimiler la situation prévalant en Italie à celle de la Grèce à l’époque de l’arrêt M.S.S.; dans ces conditions, les juges de Strasbourg enjoignent les autorités suisses à obtenir des autorités italiennes – préalablement au renvoi – des garanties spécifiques concernant aussi bien la prise en charge des enfants que la préservation de l’unité familiale ⁶⁷.

L’arrêt Tarakhel peut être lu comme une rupture avec la jurisprudence de la CJUE sur plusieurs points :

-) se démarquant de la juridiction de Luxembourg, la CourEDH note que la CJUE, «pour sa part ⁶⁸, (….) a jugé que la présomption selon laquelle un État Dublin respecte ses obligations découlant de l’article 4 de la Charte (…) était renversée en cas de défaillances systémiques de la procédure d’asile et des conditions d’accueil des demandeurs d’asile (…) » ⁶⁹.

Les juges de Strasbourg insistent sur le fait que «l’origine du risque encouru ne modifie en rien le niveau de protection garanti par la Convention et les obligations que celle-ci impose à l’État auteur de la mesure de renvoi», c’est-à-dire « examiner de manière approfondie et individualisée la situation de la personne objet de la mesure et (…) surseoir au renvoi au cas où le risque de traitements inhumains ou dégradants serait avéré » (§ 104).

Aux yeux de la CourEDH, l’on ne saurait donc admettre que seules des «défaillances systémiques» justifient le renversement de la présomption de sécurité et le renoncement au transfert Dublin, comme la jurisprudence de la CJUE y invite pourtant ⁷⁰. Ainsi le risque réel de traitements inhumains ou dégradants s’affranchit-il de l’exigence de «défaillances systémiques» – concept «luxembourgeois» dont l’intérêt pratique en matière de transferts Dublin paraît désormais délicat à évaluer et que les juges de Strasbourg se refusent à employer dans l’arrêt Tarakhel.

-) la CourEDH émet cependant de «sérieux doutes» (§ 115)] quant aux capacités du dispositif d’accueil des demandeurs d’asile en Italie et n’exclut donc pas des violations (ponctuelles) de l’article 3 CEDH.

Mettant à mal la confiance mutuelle des États parties au système de Dublin (prônée par la CJUE) tout en soulignant les obligations pesant sur les États de renvoi ⁷¹, la CourEDH enjoint les autorités suisses à vérifier auprès de l’Italie que les requérants seront accueillis, à leur arrivée, dans des structures adaptées à l’âge des enfants. Malgré le fait que la Suisse avait été informée par les autorités transalpines que les requérants seraient hébergés à Bologne, la CourEDH – insistant sur la nécessité d’une approche individualisée des risques – estime que les autorités helvétiques ne disposent pas «d’informations détaillées et fiables quant à la structure précise de destination, aux conditions matérielles d’hébergement et à la préservation de l’unité familiale» (§ 121).

-) la CourEDH traite également la question de la protection juridictionnelle des demandeurs d’asile et démontre qu’elle ne partage pas la vision restrictive de la CJUE sur ce point.

Invoquant les articles 3 CEDH et 13 CEDH (recours effectif), les requérants avancent que leur situation familiale n’a pas été examinée avec suffisamment d’attention par les autorités suisses. La CourEDH rejette leur grief en relevant d’une part qu’ils ont pu plaider, durant la procédure de recours, que leurs conditions d’accueil en Italie seraient contraires à la CEDH (§ 128), et d’autre part que les juges suisses se sont penchés «sans ambiguïtés sur la spécificité de la situation des requérants», l’arrêt en question répondant «en détail aux griefs soulevés» (§ 130). La CourEDH note enfin que la juridiction suisse se livre habituellement, dans ce domaine, à «un examen approfondi de chaque situation individuelle» (§ 131).

Ces considérations tranchent avec l’extrême réticence de la CJUE à reconnaître, dans l’arrêt Abdullahi, les droits subjectifs susceptibles de découler du règlement Dublin II ⁷².

De manière générale, l’arrêt Tarakhel révèle toute la nuance apportée par la CourEDH dans la gradation des risques et par, contraste, la crispation de la CJUE en matière de transferts Dublin.

En tout état de cause, la CJUE ne semble pas, loin s’en faut, acquiescer à l’orientation donnée par la CourEDH à la protection des demandeurs d’asile sous l’angle de leur transfert.

Dans son avis 2/13 portant sur le projet d’accord d’adhésion de l’UE à la CEDH ⁷³, la Cour de Luxembourg accentue en effet le rôle central joué par la confiance mutuelle au sein de l’Union européenne. Se référant notamment à sa jurisprudence N.S./ M.E., la CJUE rappelle que la confiance mutuelle impose à chaque État «de considérer, sauf dans des circonstances exceptionnelles, que tous les autres États membres respectent le droit de l’Union et, tout particulièrement, les droits fondamentaux reconnus par ce droit » ( pt 191). Par conséquent, les États membres ne peuvent pas vérifier si un autre État membre a respecté, dans un cas concret, les droits fondamentaux de l’UE (pt 192).

Or, le projet d’accord avaliserait une conception des relations entre États membres de l’UE qui ne serait pas compatible avec ce principe ⁷⁴ : en effet, la CEDH « exigerait d’un État membre la vérification du respect des droits fondamentaux par un autre État membre, alors même que le droit de l’Union impose la confiance mutuelle entre ces États membres (…)» (pt 194). Ces remarques de la CJUE résonnent comme une réponse à l’affaire Tarakhel et laissent présager de nouvelles dissensions entre les deux Cours.

Il n’est cependant nullement certain qu’il existe une réelle incompatibilité entre le droit de l’Union européenne et la CEDH sur ce point: en matière de transferts Dublin, la clause de souveraineté permet ainsi aux États membres de respecter à la fois la CEDH et leurs obligations résultant du système Dublin. En l’absence de défaillances systémiques, l’État de renvoi ne pourrait pas faire usage de l’article 3 paragraphe 2 du règlement Dublin III – codifiant la jurisprudence N.S./ M.E. – pour poursuivre l’examen des critères de l’État responsable de la demande d’asile, mais il serait tenu par la CEDH d’appliquer la clause de souveraineté (article 17 du règlement Dublin III) et d’examiner lui-même la demande d’asile lorsqu’il existe un risque réel de soumission à la torture, ou à des peines ou traitements inhumains ou dégradants.

Quoi qu’il en soit, l’adhésion de l’UE à la CEDH ne saurait être considérée comme étant à l’origine d’une « atteinte aux caractéristiques spécifiques du droit de l’Union » ⁷⁵ sous cet angle puisque la problématique de la « vérification du respect des droits fondamentaux par un autre État membre » (pt 194) se pose déjà à l’heure actuelle, en raison exclusivement de l’appartenance des États membres à la CEDH ⁷⁶.

B. Une tension matérielle : entre présomption de sécurité des États et présomption de vulnérabilité des demandeurs d’asile

La tension institutionnelle entre Luxembourg et Strasbourg en matière de transferts Dublin semble alimentée par une tension matérielle plus latente.

A la présomption de sécurité des États répond en effet la présomption de vulnérabilité des demandeurs d’asile ⁷⁷. La vulnérabilité supposée ⁷⁸ des demandeurs d’asile constitue le motif – parfois implicite – de la règle de droit ou du raisonnement du juge ⁷⁹, qui ne peut pas être renversé ⁸⁰.

Tous les êtres humains sont vulnérables, c’est-à-dire exposés aux blessures, à la douleur, à la maladie ⁸¹, ou plus généralement à une atteinte à leurs intérêts ⁸².

Certains sont cependant plus vulnérables que d’autres, marqués par une fragilité structurelle ⁸³, dans la mesure où diverses circonstances favorisent leur sensibilité aux agressions. Il s’agit donc de distinguer une vulnérabilité générale d’une vulnérabilité spéciale ⁸⁴.

Les droits de l’homme, compris comme des droits égaux protégeant des intérêts fondamentaux menacés, sont structurellement porteurs de vulnérabilité ⁸⁵. Ni le texte de la CEDH ni celui de ses Protocoles ne font cependant mention de la vulnérabilité. En revanche, ce concept est invoqué de manière toujours plus fréquente par la jurisprudence de la CourEDH ⁸⁶. Son président Dean Spielmann a d’ailleurs souligné cette «obligation que la Cour s’impose de toujours protéger les plus faibles et les plus vulnérables» ⁸⁷.

En effet, les juges de Strasbourg tiennent compte de la vulnérabilité spéciale de certaines catégories de personnes ⁸⁸ ainsi que de formes aggravées de vulnérabilité ⁸⁹ issues de combinaisons de causes de vulnérabilité ⁹⁰, pour souligner la nécessité d’une protection renforcée des intéressés ⁹¹.

Ainsi la vulnérabilité constitue-t-elle le motif d’une obligation spéciale de protection à charge des États.

Dans l’affaire M.S.S., la CourEDH souligne qu’un demandeur d’asile appartient «à un groupe de la population particulièrement défavorisé et vulnérable qui a besoin d’une protection spéciale», compte tenu de «son parcours migratoire et des expériences traumatiques qu’il peut avoir vécues en amont» ⁹². Cette vulnérabilité justifie une condamnation de la Grèce pour violation de l’article 3 CEDH (conditions de détention et conditions d’existence) et, par conséquent, une condamnation de la Belgique pour violation de l’article 3 CEDH (exposition à des conditions de détention et des conditions d’existence en Grèce contraires à cette disposition) ⁹³.

En ce sens, la présomption de vulnérabilité des demandeurs d’asile – confrontés à des circonstances particulières – et la présomption de respect des obligations internationales par les États, révèlent leur antagonisme.

La notion de vulnérabilité est absente de l’arrêt N.S./ M.E. ⁹⁴, alors que l’arrêt M.S.S.– auquel la CJUE se réfère explicitement – souligne clairement la vulnérabilité des demandeurs d’asile ⁹⁵. La notion de vulnérabilité n’apparaît pas non plus dans les arrêts Puid et Abdullahi, ce qui traduit à l’évidence la méfiance de la CJUE envers cette notion porteuse de défiance envers le système Dublin : l’arrêt Tarakhel démontrera en effet que la prise en compte de la vulnérabilité de certains demandeurs d’asile impose aux États des exigences procédurales que la CJUE estime contraires au principe de confiance mutuelle.

Cette réticence de la CJUE à reconnaître explicitement la vulnérabilité des demandeurs d’asile en matière de transferts Dublin trouve vraisemblablement son explication dans le fait que l’entier du système Dublin repose sur un (solide) paradigme de sécurité ⁹⁶, nonobstant la «logique de protection des personnes vulnérables » ⁹⁷ qui sous-tend le système d’asile européen.

Notons à ce propos que tous domaines confondus, rares sont les occasions dans lesquelles la vulnérabilité est expressément mentionnée par la CJUE en faveur de personnes pourtant considérées comme spécialement fragiles, même si la protection des personnes vulnérables se concrétise le plus souvent, dans la jurisprudence de Luxembourg, sous l’angle procédural – et le règlement Dublin se prêterait fort bien à ce type de protection.

Cependant, la rareté du vocable « vulnérabilité » dans la jurisprudence de la CJUE ne signifie nullement que celle-ci est insensible à la réalité qu’il désigne : dans son arrêt Zambrano par exemple ⁹⁸, la CJUE enjoint l’État à protéger les plus faibles des citoyens de l’UE, sous l’angle de la jouissance effective des droits attachés à leur statut ⁹⁹.

En matière d’asile, la Cour de Luxembourg relève, dans l’arrêt MA, BT et DA, que «les mineurs non accompagnés form(e)nt une catégorie de personnes particulièrement vulnérables» ¹⁰⁰. Se montrant soucieuse de leur protection, elle dit pour droit que lorsqu’ «un mineur non accompagné dont aucun membre de la famille ne se trouve légalement sur le territoire d’un État membre a déposé des demandes d’asile dans plus d’un État membre », l’État responsable du traitement de sa demande est celui «dans lequel se trouve ce mineur après y avoir déposé une demande d’asile» ¹⁰¹.

Relevons tout d’abord que la question préjudicielle posée à la CJUE ne porte pas sur l’existence d’un éventuel droit subjectif à l’examen d’une demande d’asile par un État donné, mais sur l’interprétation d’une disposition du règlement Dublin II en matière de désignation d’État responsable – interprétation orientée par la présomption de vulnérabilité posée en faveur des intéressés. La description du litige au principal laisse néanmoins apparaître que la légalité du transfert Dublin envisagé (du Royaume-Uni vers l’Italie respectivement vers les Pays-Bas) a été contestée sans invocation de «défaillances systémiques» et que ces procédures ont débouché sur un examen des demandes d’asile, par le Royaume-Uni, en application de la clause de souveraineté.

La CJUE semble ici cautionner ce qu’elle refusera d’admettre dans l’arrêt Abdullahi ¹⁰², ce qui peut s’expliquer par la vulnérabilité présumée des intéressés (mineurs et non accompagnés).

Au surplus, la confiance mutuelle ne constitue définitivement pas l’enjeu de l’arrêt MA, BT et DA, qui ne s’inscrit nullement dans une tension entre présomption de sécurité et présomption de vulnérabilité. Seuls des motifs strictement liés au statut des trois demandeurs d’asile concernés (leur minorité et le fait qu’ils soient non accompagnés) guident le raisonnement de la CJUE ¹⁰³.

Dans la jurisprudence de la Cour de Luxembourg en matière de transferts Dublin, la vulnérabilité est donc restrictivement reconnue, c’est-à-dire aux demandeurs d’asile mineurs non accompagnés ¹⁰⁴.

Sans que l’on puisse identifier une influence aussi nette de la Cour de Luxembourg sur celle de Strasbourg qu’en matière de défaillances systémiques ¹⁰⁵, force est d’admettre que la CourEDH ne semble désormais reconnaître que des formes aggravées de vulnérabilité en matière de transferts Dublin. Comme le craignait avec raison la doctrine ¹⁰⁶, l’on assiste vraisemblablement à une hiérarchisation des causes de vulnérabilité.

En effet, alors que les juges de Strasbourg soulignent, dans l’arrêt M.S.S., qu’un demandeur d’asile appartient de facto à un «groupe de la population particulièrement défavorisé et vulnérable qui a besoin d’une protection spéciale » ¹⁰⁷, ils insistent – dans l’arrêt Tarakhel – sur le fait que cette exigence de protection spéciale est «d’autant plus importante» lorsque les requérants d’asile sont «des enfants, eu égard à leurs besoins particuliers et à leur extrême ¹⁰⁸ vulnérabilité » ¹⁰⁹. L’arrêt Tarakhel met à son tour en tension la présomption de sécurité et la présomption de vulnérabilité, rappelant à cette occasion que «la présomption selon laquelle un État participant au système Dublin respecte les droits fondamentaux n’est pas irréfragable » (§ 103).

La lecture des arrêts et décisions ultérieurs fait naître le sentiment que ce critère de l’extrême vulnérabilité est désormais seul pertinent en matière de transferts Dublin ¹¹⁰.

Ainsi dans les affaires A.M.E. contre Pays-Bas ¹¹¹ et M.O.S.H. contre Pays-Bas ¹¹², les juges de Strasbourg déclarent-ils irrecevables les requêtes de deux demandeurs d’asile somaliens relevant de la compétence de l’Italie selon les critères Dublin, soulignant que les intéressés sont de jeunes hommes en pleine possession de leurs moyens et sans personne à charge.

La vulnérabilité spécifique d’un demandeur d’asile malade n’est pas davantage envisagée par la CourEDH dans son examen de la conventionnalité d’un transfert Dublin, puisqu’elle se réfère alors à sa jurisprudence (générale) portant sur le renvoi des étrangers malades ¹¹³.

Qui plus est, la CourEDH ne fait aucune allusion, dans ces trois affaires, à la présomption de sécurité, ce qui tend à démontrer que seule une tension entre présomption de sécurité et présomption de vulnérabilité aggravée est désormais pertinente.

Tant la CJUE que la CourEDH semblent renoncer à une essentialisation de la vulnérabilité des demandeurs d’asile en tant que catégorie ¹¹⁴ : la protection spéciale qui doit être accordée – à certains d’entre eux – découle de facteurs subjectifs (le fait d’être un mineur [non accompagné], par exemple) et/ou de facteurs objectifs (les conditions de détention, par exemple) ¹¹⁵. En particulier, il s’agit d’admettre que la CourEDH tient compte de la vulnérabilité des demandeurs d’asile afin de déterminer si une violation de leurs droits s’est produite ¹¹⁶.

Quant au corpus normatif du régime d’asile européen commun de «nouvelle génération», il tient compte – bien plus ouvertement que son prédécesseur – de la vulnérabilité de certains demandeurs d’asile ¹¹⁷ (les mineurs non accompagnés, les personnes handicapées, les victimes de la traite des êtres humains, les personnes ayant des troubles mentaux, etc.). Le considérant 17 du règlement Dublin III insiste, plus que le considérant 7 du règlement Dublin II, sur la faculté des États membres de «déroger aux critères de responsabilité, notamment pour des motifs humanitaires et de compassion (…)». Il est d’ailleurs admis que le règlement Dublin III «met davantage l’accent sur la sécurité des groupes vulnérables (…)» ¹¹⁸.

Témoignant d’une consolidation catégorielle ¹¹⁹, ces textes donneront certainement l’occasion à la CJUE de préciser sa position au regard de la jurisprudence de la CourEDH en matière de vulnérabilité.

C. L’origine des tensions

Nous l’avons vu, le dialogue entre la juridiction de Luxembourg et celle de Strasbourg est émaillé de tensions. Leur origine est sans doute à chercher dans le potentiel de «mise en danger» réciproque que représentent – pour la juridiction de Luxembourg – la confiance mutuelle d’une part et l’effectivité de la protection des droits fondamentaux des demandeurs d’asile d’autre part ¹²⁰. Cette dissonance s’accentue au regard du fait que la clause de souveraineté du règlement Dublin peut être considérée, en soi, comme une exception à la confiance mutuelle ¹²¹.

Un examen du rôle de chacune des deux Cours permet également d’expliquer leur approche différenciée de la problématique de l’asile, et spécifiquement des transferts Dublin.

Instituée afin d’assurer le respect de la CEDH (article 19 CEDH) et de protéger les individus contre les violations des droits de l’homme dont se rendraient coupables les États contractants ¹²², la CourEDH rappelle volontiers l’obligation incombant aux États parties d’assurer la «protection intégrale au niveau national des droits et libertés» garantis par la CEDH et de «tenir compte des développements de la jurisprudence de la Cour» ¹²³. La CourEDH insiste sur le fait que «le but de la Convention consiste à protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs» ¹²⁴.

Quant à la CJUE, elle est notamment appelée – en tant qu’institution de l’Union européenne – à «servir ses intérêts» ainsi qu’à «assurer (…) l’efficacité (….) de ses politiques» (article 13 TUE). La portée des droits reconnus par la charte doit être identique à celle des droits correspondants de la CEDH (article 52 paragraphe 3 de la charte) et la CJUE donne à penser qu’elle interprète la législation européenne en matière d’asile en conformité avec la jurisprudence de la CourEDH. Mais les juges de Luxembourg entendent également défendre tant l’ordre juridique européen que leur propre autonomie ¹²⁵ ; il est évident que le contrôle juridictionnel effectué par la CJUE est, à maints égards, plus étendu et plus varié que celui exercé par la CourEDH, ce qui influence son interprétation des droits fondamentaux ¹²⁶ dans le sens d’une défense de la cohésion européenne.

Ainsi par exemple, un arrêt rendu par la CJUE suite à un renvoi préjudiciel (article 267 TFUE) doit-il assurer l’uniformité de l’interprétation et de l’application du droit européen, en ce sens que la décision préjudicielle vaut pour tous les États membres et que sa portée est rétroactive. L’uniformité de l’application du droit européen est une «exigence fondamentale de l’ordre juridique communautaire» et «implique qu’une portée analogue soit donnée au droit de l’Union, afin de lui faire produire les mêmes effets». La logique d’intégration de l’Union européenne expliquerait donc que le droit européen impose un «standard de protection des droits fondamentaux qui constitue en même temps un seuil et un plafond de protection», au contraire d’un instrument «vivant» tel que la CEDH ¹²⁷, qui implique une interprétation dynamique et évolutive reflétant «le niveau d’exigence croissant en matière de protection des droits de l’homme», lequel engendre une interprétation restrictive des limitations apportées aux droits reconnus ¹²⁸.

Ainsi, aux yeux de la CJUE, il s’agit d’interpréter les droits fondamentaux reconnus par la charte «dans le cadre de la structure et des objectifs de l’Union», objectifs sous-tendus par un processus d’intégration considéré comme «la raison d’être de l’Union elle-même» ¹²⁹.

Les droits fondamentaux semblent donc jouer un rôle réduit dans l’application d’instruments de coordination tels que le système Dublin ¹³⁰, comme l’ont en particulier montré les arrêt N.S./ M.E. et Abdullahi, dès lors qu’une interprétation extensive de l’article 4 de la charte pourrait porter préjudice à l’action politique communautaire ¹³¹.

Il est possible d’affirmer que la Cour de Luxembourg contrôle le respect des droits au sein de l’Union alors que la Cour de Strasbourg examine le respect des droits au sein de l’État membre ¹³². Cette assertion peut être illustrée par une rapide comparaison entre les articles 53 de la charte et 53 CEDH : alors qu’en vertu du principe de primauté du droit de l’Union, le niveau de protection des droits fondamentaux garanti par le droit d’un État membre de l’UE ne doit pas être supérieur à celui garanti par le droit de l’Union ¹³³, une partie contractante à la CEDH peut prévoir un niveau de protection plus élevé que celui conféré par cette Convention ¹³⁴.

Ainsi se dégage, selon une partie de la doctrine, une divergence fondamentale sur la conception de l’État qui sous-tend le système de l’Union européenne respectivement le système du Conseil de l’Europe, et par conséquent les jurisprudences de Luxembourg et de Strasbourg. Certes, chacun de ces systèmes a pour origine une volonté d’inscrire l’État dans un cadre supranational. Mais la CEDH envisage l’État comme le détenteur du pouvoir sur un espace donné, dont il s’agit d' »encadrer l’exercice », alors que l’Union européenne n’envisage pas l’État comme « agissant dans un intérêt exclusivement national », mais bien comme tenant compte « d’autres intérêts nationaux concurrents »: la spécificité du droit de l’Union, en définitive, réside dans le fait qu’il s’appuie sur les « relations horizontales » et une « présomption de confiance » entre États membres. Le diagnostic d’une « incompatibilité génétique entre les modes de fonctionnement des mécanismes européens supra-nationaux » ¹³⁵est suggéré, dont le principal symptôme serait la remise en question de la confiance mutuelle par l’obligation de contrôler le respect des droits fondamentaux entre États membres, comme l’a exigé la CourEDH dans l’affaire Tarakhel.

La question de savoir si la CJUE est réellement « jalouse de son autonomie » ¹³⁶ se révélerait alors secondaire : le dialogue des juges serait structurellement destiné à ressembler à un «dialogue de sourds». Il va sans dire que le risque de divergence entre les deux Cours, thématisé dans notre contribution, apparaîtrait alors comme une évidence.

Comment dès lors maintenir la vision d’une Europe dépositaire d’un « ius commune » en matière de droits fondamentaux, au sein de laquelle les jurisprudences de Strasbourg et Luxembourg se caractériseraient par un développement parallèle (à défaut d’être harmonisé), témoin d’un subtil équilibre entre déférence et indépendance ¹³⁷ ?

A notre sens, ces deux discours ne sont pas incompatibles : ils attirent notre attention sur le fait qu’au-delà des signaux d’ouverture/ de fermeture manifestés par chacune des Cours, la mise en œuvre concrète des droits fondamentaux à portée transnationale s’appuie sur des prémisses radicalement différentes, qui permettent au surplus d’éviter une certaine redondance entre Strasbourg et Luxembourg.

IV. Conclusion

La confiance mutuelle qui lie les États européens, ainsi que le processus d’intégration européenne, rendent très improbable un alignement des positions respectives des Cours de Luxembourg et de Strasbourg concernant les conditions du renversement de la présomption de respect des droits fondamentaux des demandeurs d’asile (destinés à être) transférés dans un État de l’espace Dublin.

Par contre, une prise en compte de la vulnérabilité aggravée de certains demandeurs d’asile par chacune des deux Cours dans leur raisonnement quant à l’application du règlement Dublin III est non seulement désirable, mais aussi tout à fait vraisemblable.

Levier de l’optimisation de la protection des droits fondamentaux ¹³⁸ des demandeurs d’asile, la présomption de vulnérabilité revêt une certaine importance dans les textes du nouveau régime d’asile européen commun et guide fréquemment la réflexion (progressiste) ¹³⁹ des juges de la CourEDH.