Etude critique du motif de discrimination résultant de la vulnérabilité économique

Parmi les récentes évolutions du droit des discriminations, l’ajout du motif de la vulnérabilité économique mérite d’être mis en lumière. Comme toute nouveauté, il appelle quelques questions relatives à sa définition et son réel intérêt face aux critères déjà établis. Le législateur, qui n’est pas avare en indications en parlant de « particulière vulnérabilité » et de « situation économique, apparente ou connue de [l’] auteur », prend le risque de détruire la logique qui préside à la construction des discriminations. D’autant plus que ces précisions inédites sont pensées dans le cadre d’un motif purement économique. L’homo economicus, ainsi placé au centre de l’attention, peut même bénéficier de discriminations positives selon la bonne volonté des acteurs sociaux. Au risque d’un désengagement de l’Etat ?

Delphine Tharaud, Maître de conférences en droit privé, Université de Limoges, OMIJ (AE 3177)

En France, l’existence d’une discrimination suppose que le législateur la nomme. Ainsi, au contraire d’autres textes nationaux ¹ ou internationaux ², la législation française dresse une liste exhaustive de motifs discriminatoires dont la longueur s’amplifie au fil des années et des réformes. Ce système peut paraître au premier abord comme plus lisible puisque chaque critère est expressément identifié par le législateur. En approfondissant la réflexion il n’en est pas moins critiquable, peut-être justement en raison de l’architecture bâtie au fur et à mesure par celui-ci. En premier lieu, la construction du droit de la discrimination repose sur la réactivité du législateur. S’il peut apparaître visionnaire lorsqu’il identifie en 2002 les discriminations fondées sur les caractéristiques génétiques ³, dont on peine encore à cerner les expressions concrètes notamment en droit du travail, il passe pour plus attentiste lorsque l’on s’aperçoit que l’identité sexuelle, aujourd’hui identité de genre ⁴, n’a fait son apparition qu’en 2012 ⁵. En second lieu, malgré ces interventions au coup par coup, la liste des motifs a obéi pendant longtemps à des différences notables selon que l’on se référait au Code pénal ou au Code du travail ⁶. A titre d’illustration, aux opinions politiques isolées par le Code pénal, le texte relatif aux relations de travail ajoutait également les activités syndicales ou mutualistes. Encore plus, la comparaison entre le Code du travail qui isolait le motif du « nom de famille » ⁷, et le Code pénal qui en restait au « patronyme » ⁸, pouvait laissait songeur. En effet, depuis la réforme de 2002 sur le nom de famille celui-ci est choisi par les parents et non plus quasi systématiquement transmis par le père ⁹, le pater familias. La loi de modernisation de la justice du XXIème siècle en date du 18 novembre 2016 réalise un toilettage bienvenu de ces différences de rédaction mais on peut déplorer qu’elle exfiltre la liste des motifs de discrimination du Code travail pour ne la conserver que dans le Code pénal et la loi du 27 mai 2008 ¹⁰. Pour découvrir ces motifs, l’article L.1132-1 du Code du travail procède dorénavant par simple renvoi à ce dernier texte. Cela est regrettable, voire fâcheux, lorsque l’on sait que la moitié des saisines du défenseur des droits ¹¹ concerne les relations de travail.

Parmi les modifications apportées cet automne, soulignons que seul le terme critiquable de patronyme est conservé, la race devient la « prétendue race », la religion est dorénavant « déterminée » et apparaît « la capacité à s’exprimer dans une autre langue que le français » ¹². Parmi les motifs n’ayant subi aucun changement, il en est un qui surprend par la longueur de sa rédaction, « la particulière vulnérabilité résultant de [l]a situation économique, apparente ou connue de son auteur ».

Loin de museler l’imagination, la rédaction alambiquée de ce critère, créé par la loi du 24 juin 2016 ¹³, nourrit nombre de questions et de critiques. Tout d’abord, les interrogations naissent d’une dissymétrie entre l’intitulé de la loi « visant à la lutte contre la discrimination à raison de la précarité sociale » et son article unique préférant l’expression « vulnérabilité économique ». Au-delà de ce seul glissement sémantique, un motif de discrimination complexe se dévoile en raison des précautions rédactionnelles prises par le législateur. Il s’agit déjà une vulnérabilité qui a la particularité de provenir d’une situation économique. Ensuite, elle doit être soit connue de l’auteur de la discrimination, soit apparente. Ensuite, le système reposant sur l’adjonction textuelle de motifs, il est nécessaire de s’interroger sur les implications d’une telle apparition, que ce soit à l’égard de la dynamique générale de la lutte contre les discriminations ou de ce que peut renfermer le nouveau terme ou la nouvelle expression, isolément ou en relation avec les critères préexistants. Cette analyse est pertinente, d’autant que l’entrée du terme « économique » ne peut être considérée comme incidente. Certes, avec les modifications réalisées par la loi du 18 novembre 2016, ce critère n’est pas la seule nouveauté, mais c’est sans aucun doute la plus importante, du moins sur un plan conceptuel.

Ainsi, si les questions sont finalement assez classiques en matière de discrimination, les réponses et les ouvertures qu’elles initient sont plus inédites. Par les circonvolutions prises dans la rédaction, se dévoile difficilement un critère dont il est délicat d’affirmer ses délimitations (I). Au-delà, il faut se questionner sur une transformation notable du droit de la lutte contre les discriminations qui place l’homo economicus au centre de l’attention dans les relations sociales (II).

I. Un nouveau motif de discrimination difficile à circonscrire

Des critiques peuvent être formulées dès la première étape de la réflexion, à savoir ce que recèle la vulnérabilité économique. Tout d’abord, le choix des termes pour isoler ce nouveau motif est critiquable (A). Partant, c’est son utilité qui peut être discutée (B).

A. Un choix des termes critiquable

Que l’on se fie au choix terminologique retenu dans le titre de la loi, la précarité sociale, ou que l’on en reste au critère inscrit dans le Code pénal et la loi de 2008, la vulnérabilité économique, c’est bien la pauvreté, voire la grande pauvreté, qui est envisagée. Les victimes potentielles sont a priori peu nombreuses en raison de la sélectivité du nouveau motif (1). Sa rédaction est également ambivalente car elle fait à la fois apparaître une forme d’incertitude de la victime quant à sa situation financière et une certitude de l’auteur de la discrimination sur celle-ci (2).

1. Un motif sélectif

La pauvreté n’a aucun caractère inédit au regard des textes internationaux traitant des discriminations, bien que, à l’instar de la loi de 2016, le terme semble toujours soigneusement évité. Ainsi l’article 14 de la Conv. EDH et l’article 2 du Pacte International des Droits Sociaux et Culturels ont opté pour l’origine sociale, qui a sans doute le démérite d’impliquer un déterminisme social résonnant difficilement en période de crise économique. La notion de vulnérabilité permet de dépasser la seule situation d’une hérédité sociale ¹⁴. Malgré tout, la notion d’origine a la vertu de pouvoir protéger toutes les situations, des pauvres comme des plus aisés, ce qui n’est pas le cas de la précarité ou de la vulnérabilité. Le choix fait par le législateur, qui aurait pu opter pour la fortune ¹⁵ ou la condition sociale, exclut les personnes économiquement avantagées du bénéfice des articles L.1132-1 du Code du travail et 225-1 du Code pénal. L’absence de neutralité du motif est inédite dans la construction du droit de la discrimination qui préfère habituellement le laisser le plus ouvert possible ¹⁶.

Cette orientation poursuit une certaine logique car le législateur a fait ici le choix de reprendre les termes qu’il avait utilisés en 2012 ¹⁷ lorsqu’il créa les circonstances aggravantes au harcèlement sexuel, celles-ci étant constituées lorsque les actes sont commis « sur une personne dont la particulière vulnérabilité ou dépendance résultant de la précarité de sa situation économique ou sociale est apparente ou connue de leur auteur » ¹⁸. Seule différence, les difficultés sociales et économiques de 2012 ne sont plus qu’économiques en 2016. En revanche, il reste l’idée d’un seuil puisque n’est envisagée comme motif de discrimination que la « particulière vulnérabilité ». Ce qualificatif offre une gradation supplémentaire dans les difficultés vécues par l’individu ¹⁹. Le juge aura ainsi la tâche ingrate de distinguer la vulnérabilité économique légère qui n’entraine pas l’application des règles de lutte contre les discriminations, de la vulnérabilité économique plus lourde, voire très lourde, qui permet cette application. Si l’on s’en tient à une analyse purement patrimoniale, il faudra traduire objectivement un seuil, peut-être par référence au RSA, qui sert déjà à délimiter les rémunérations insaisissables afin de préserver un minimum vital pour le débiteur ²⁰. Le fait que la vulnérabilité ne soit qu’économique devrait logiquement exclure les problématiques purement sociales, comme celles relatives au logement, qui pourtant sont essentielles pour déterminer la détresse et la fragilité effective d’un individu. Nous sommes loin de la discrimination faite aux petits propriétaires fonciers français identifiée par la CEDH dans l’arrêt Chassagnou ²¹. Par ailleurs, le choix de cibler uniquement les plus pauvres peut dérouter quand on sait que la réforme de l’imposition à la source conduit à envisager un nouveau motif qui serait celui du taux d’imposition ²². Le nouveau système impliquant la transmission à l’employeur de la situation fiscale du salarié, il pourrait engendrer des décisions patronales, telles un refus de promotion ou de prime, sur la base cette information. Il aurait donc été préférable de respecter une neutralité dans la rédaction du critère afin de protéger tous les salariés, quelle que soit leur situation patrimoniale, et éviter un effet d’empilement des motifs de discrimination. Le droit français aurait pu s’inspirer des législations imaginées par plusieurs provinces canadiennes qui ont opté pour une lutte contre les discriminations fondées sur « la source des revenus » ²³, permettant ainsi d’inclure les revenus du travail mais aussi du capital ou le bénéfice d’aides sociales ²⁴.

La vulnérabilité économique, telle qu’elle apparaît dans la loi, se révèle finalement assez réductrice car elle cible uniquement les plus pauvres et seulement en considération de leurs difficultés financières. De plus, si c’est effectivement un critère de discrimination, cela signifie qu’il faut découvrir des préjugés qui y sont attachés.

2. Une situation économique ambivalente

Tout d’abord, le choix du terme vulnérabilité fixe l’attention sur une fragilité potentielle de la victime et non sur des difficultés avérées comme la fortune ou la condition sociale auraient pu le permettre. En effet, le motif porte sur la vulnérabilité face aux difficultés financières et non sur les difficultés financières elles-mêmes. C’est donc la fragilité économique qui est prise en compte, ce qui semble englober une situation précaire ou qui peut le devenir au gré d’un événement économiquement défavorable. Cela soulève quelques difficultés lorsque cette vulnérabilité est confrontée à une condition sine qua non des discriminations, à savoir l’existence de préjugés. Une discrimination est une inégalité, mais une inégalité provoquée par le comportement d’autrui en raison de présupposés sur ses capacités et son comportement. En effet, une discrimination s’explique par un préjugé ou un stéréotype attribué au critère concerné ²⁵. La personne n’est considérée par l’auteur qu’à travers le prisme de cette caractéristique qui aboutit à sa disqualification, étouffant ainsi les mérites ou les compétences de cette dernière. Ainsi, au lieu de prendre en compte l’expérience des travailleurs âgés, certains employeurs pensent au potentiel manque de souplesse, de réactivité ou à de possibles absences pour maladie. Pour suivre cette logique essentielle aux discriminations, il faut relier des préjugés à la particulière vulnérabilité économique. A ce propos, une étude d’ADT Quart-Monde publiée en 2015 ²⁶, fait ressortir quelques points saillants concernant l’appréciation des personnes en situation de pauvreté. Nous pouvons ainsi citer pêle-mêle le manque d’hygiène, le nombre important d’enfants afin de toucher des aides sociales, l’absence de compétence en matière de gestion d’un budget ou encore l’idée selon laquelle il existe plus de fraudeurs parmi les pauvres. Selon l’association, 97% des français ont au moins une idée reçue sur la précarité sociale. Mais il s’agit bien de la précarité et non de la vulnérabilité économique. Il est d’ailleurs difficile d’imaginer des idées reçues sur une fragilité ou une potentielle difficulté lorsqu’elle n’est qu’économique. Ces éléments montrent que la rédaction adoptée par la loi de 2016 renvoie plus à une personne qui se sert des difficultés financières d’une autre, plutôt qu’à celle qui rejette un individu en raison d’un préjugé. De ce point de vue, il est même possible de se demander s’il n’y a pas une confusion la discrimination et la violence économique qui vient vicier le consentement d’un contractant en situation de dépendance économique ²⁷.

Ensuite, la précision selon laquelle la vulnérabilité économique doit être « apparente ou connue de son auteur » ouvre également la voie à des interrogations inédites. La rédaction conduit à considérer que soit la pauvreté se voit et il faut alors l’associer à une des idées reçues mises en lumière par ADT Quart-Monde, soit la situation financière préoccupante de la victime est connue de l’auteur (employeur, bailleur ou autre) avant sa prise de décision. Cette certitude de l’auteur n’est pas mentionnée dans les autres critères. S’il y a précision, ce qui est le cas pour les questions d’appartenance, cette dernière peut être « vraie ou supposée ». Ainsi, jusqu’à présent, la supposition et donc l’erreur étaient possibles. Concernant la vulnérabilité économique, il n’est plus question d’envisager la potentielle situation de la victime, puisque forcément connue ou identifiée. Il n’est plus question d’erreur de jugement.

L’affirmation de l’absence de doute peut s’avérer contreproductive lorsque l’on s’intéresse à la question de preuve de la discrimination. Rappelons à cet égard qu’en matière civile, la victime bénéficie d’un allègement puisqu’elle n’a à prouver que la différence de traitement, l’auteur devant alors justifier du caractère objectif de ce traitement. Ce dernier pourrait-il tirer parti de la condition de la connaissance de la situation qui n’est pas identifiée pour les autres motifs ? L’absence d’éléments d’informations quant à la situation financière de la victime devrait logiquement tendre à l’objectivation du traitement remis en cause. Ainsi, à l’inverse des autres motifs, il existe un appui textuel permettant de dire en quoi le traitement est dénué de caractère discriminatoire. En matière pénale, la présomption d’innocence s’oppose à la mise en œuvre de l’allègement de la charge de la preuve ²⁸. En conséquence, la connaissance de la situation délicate de la victime reste un élément à prouver étant donné le caractère nécessairement volontaire de l’acte discriminatoire. La précision selon laquelle l’auteur doit savoir quelles difficultés affronte la personne en situation de précarité s’avère donc inutile.

Ainsi, par un luxe inédit de précisions textuelles, le législateur parvient à dessiner un motif de discrimination qui repose à la fois sur la situation incertaine de la victime et sur la certitude qu’en a l’auteur, une incertitude certaine en quelque sorte. Au-delà de ces difficultés, le plus important reste sans doute de connaître les potentialités pratiques de ce nouveau motif. Mais là encore, la critique est possible.

B. Une utilité discutable du nouveau motif de discrimination

Pour que la vulnérabilité économique puisse être utile, il faut qu’elle ait un champ d’application propre au regard des autres motifs de discrimination. Or, elle peut être très facilement confondue avec des critères préexistants (1). Son utilité peut également être discutée sur le fait qu’elle semble intervertir causes et conséquences d’une discrimination (2).

1. Confusions avec les autres motifs de discrimination

Pour qu’un nouveau critère de discrimination puisse être utile, il faut déceler sa pertinence et son apport au regard des motifs préexistants. A première vue, la vulnérabilité économique est singulière dans le paysage de la non-discrimination car elle est reliée à la situation de la personne, non directement à cette dernière. En cela, elle peut être rapprochée du lieu de résidence qui s’attache à l’origine géographique de l’individu et non à une caractéristique individuelle et intime. Le lieu où l’on vit ainsi que les conditions financières se heurtent à des réactions hostiles. La proximité entre les deux critères se dévoile assez facilement. En effet, en 2015, le législateur visait implicitement les quartiers difficiles. L’étiquette de délinquance, de violence ou de conditions de vie difficiles marque de manière indélébile les habitants, quelle que soit leur réalité quotidienne par ailleurs. Avec la vulnérabilité économique, on individualise le vécu financièrement difficile puisque la situation de la personne est connue de l’auteur ou ce dernier s’en rend compte par des traits censés l’extérioriser. Si c’est le code postal ou le quartier qui mettent l’auteur sur la voie des difficultés vécues par son interlocuteur, on doute de la plus-value du dernier critère. Les difficultés financières doivent être visibles ou connues en dehors de l’indication donnée par le lieu de résidence pour pouvoir être utilement mentionnées devant les juridictions.

Même confrontée aux motifs plus classiques qui portent sur la personne, la vulnérabilité économique ne démontre pas immédiatement son utilité. Si la précarité se voit, puisqu’il nous est dit qu’elle peut être apparente, le critère de l’apparence physique ²⁹ peut parfaitement être utilisé. Encore une fois, la précision textuelle amoindrit la potentielle utilité du critère.

Qui plus est, dans certains domaines, les difficultés financières sont déjà prises en compte comme des facteurs éventuels de discrimination. C’est le cas en matière de santé puisque le Code de la santé publique envisage spécifiquement les discriminations dans l’accès aux soins.  Selon l’article L.1110-3, « Un professionnel de santé ne peut refuser de soigner une personne pour l’un des motifs visés au premier alinéa de l’article 225-1 ou à l’article 225-1-1 du code pénal ou au motif qu’elle est bénéficiaire de la protection complémentaire ou du droit à l’aide prévus aux articles L. 861-1 et L. 863-1 du code de la sécurité sociale, ou du droit à l’aide prévue à l’article L. 251-1 du code de l’action sociale et des familles ». En supplément de la liste des critères établis par le Code pénal, y compris dorénavant celui de la vulnérabilité économique, le Code de la santé publique a déjà considéré la possibilité de discrimination liée au bénéfice de certaines aides sociales comme la CMU ou l’aide médicale de l’Etat lesquelles, si elles ne sont pas réductibles aux plus précaires, englobent la protection de ces derniers. Ainsi, dans le domaine médical, le caractère inédit de la vulnérabilité économique disparaît, en même temps que son utilité. Ou alors, il faut imaginer que la connaissance de la situation délicate du patient se fasse par un autre biais que le bénéfice d’une aide sociale.

Toutes ces illustrations démontrent que la place de la vulnérabilité économique dans le domaine des discriminations ne relève pas de l’évidence et que son utilité se lira dans l’imagination des victimes. Pour l’instant, il est souvent souligné son caractère uniquement symbolique ³⁰. Peut-être faut-il alors regarder dans les interactions avec les autres motifs pour lui découvrir une utilité plus certaine.

2. Confusions entre causes et conséquences d’une discrimination

Une autre utilité de la vulnérabilité économique pourrait provenir de ce qu’elle apporte aux autres motifs par le biais de ce qui est généralement appelé les discriminations multiples ou les discriminations intersectionnelles ³¹. Il ne s’agit plus d’isoler le champ d’application d’un motif, mais au contraire d’analyser comment il parvient à nourrir un autre critère. A titre d’exemple, il est possible de se référer à un récent rapport du Défenseur des droits qui illustre les difficultés propres aux femmes handicapées dans le monde du travail ³². Celles-ci subissent la combinaison des deux motifs et sont ainsi plus discriminées que les personnes handicapées en général et plus que les femmes prises dans leur ensemble. Transposée à la vulnérabilité économique, la discrimination multiple suppose que celle-ci soit corrélée avec un autre motif pour augmenter la possibilité d’être discriminé. Sans aller trop loin dans la prospection, nous pouvons songer au handicap, à l’âge. Il est également possible de relier la précarité à la situation de famille puisque l’on sait, par exemple, que les familles monoparentales éprouvent de nombreuses difficultés financières.

Ainsi, si l’on suit la logique des discriminations multiples, il faut considérer que l’on peut subir plus facilement la discrimination lorsque l’on est financièrement vulnérable et âgé ou handicapé. Cependant, dans les faits, ce n’est pas une addition qui se produit car cette situation a la particularité d’associer une caractéristique intrinsèque de la personne à sa situation économique. Or, la situation économique n’est souvent que la résultante d’un trait particulier. Ainsi, un divorce peut être source de paupérisation, de même que le handicap lorsqu’il empêche la personne de travailler et ainsi d’obtenir des revenus au-delà des seules aides sociales. En fait, la vulnérabilité ne nourrit pas un autre critère, au contraire, c’est ce dernier qui en est le terreau et permet de l’explique. L’autre critère est une cause ³³ de la précarité, il ne vient pas en plus, il explique celle-ci. L’aspect financier découle d’un premier trait, lequel se trouve être, par ailleurs, un motif de discrimination. Ce mouvement laisse apparaître une faille dans la construction législative puisqu’il ne s’agit plus d’être discriminé parce que pauvre, mais d’être pauvre parce que discriminé. Une fois encore, l’ajout de ce motif laisse perplexe quant à sa plus-value pour les victimes. Certes, il pourrait être avancé simultanément à un autre critère, mais ce dernier suffira à considérer la discrimination puisqu’il expliquera la situation économique. Il n’y aura donc pas de plus-value à l’utilisation de la précarité.

Plus encore, l’admission de ce critère exclusivement économique invite à redessiner le droit de la lutte contre les discriminations.

II. L’homo economicus, nouveau centre d’attention des relations sociales

L’inflation erratique ³⁴ des motifs de discrimination dessine peu à peu un paysage égalitaire plus complexe. Surtout, et la question de la pauvreté y a une place centrale, la lutte contre les discriminations offre une définition plus économique de la personne (A), en même temps qu’elle provoque à nouveau des interrogations sur le rôle de l’Etat et de la société dans son ensemble. La lutte contre la pauvreté n’est plus un enjeu étatique mais de société (B).

A. L’introduction d’éléments économiques dans la définition de la personne

Le tournant opéré ces dernières années par le législateur consistant à admettre la situation économique et sociale comme un facteur de discrimination transforme la personne en individu économiquement situé. Il est dès lors possible de dire que la situation économique est un élément de l’identité (1), au risque de nourrir une confusion entre inégalité et discrimination (2).

1. La situation économique comme facteur d’identité de la personne

La vulnérabilité économique n’est pas une caractéristique intrinsèque de la personne, mais une situation qu’elle subit au quotidien. Il s’agit d’une nouvelle orientation du droit des discriminations, déjà ébauchée avec le critère du lieu de résidence, mais qui apparaît cette fois clairement par le choix des termes comme nous avons pu le constater. Ce glissement de motifs liés à la personne elle-même comme le handicap, la grossesse ou le sexe, à la prise en compte de la situation vécue n’est pas anodin. A l’origine, les caractéristiques listées étaient considérées comme des éléments de la délimitation de l’identité d’une personne ³⁵. L’introduction du lieu de résidence puis de la vulnérabilité économique modifie l’angle d’analyse pour se consacrer à une discrimination situationnelle et non plus identitaire. Dit autrement, s’opère ces dernières années un glissement d’une discrimination d’état à une discrimination de situation. Elle donne à la lutte contre les discriminations une connotation plus économique et sociale au risque de faire de l’égalité un droit de moins en moins civil et politique. C’est aussi mettre sur un même plan ce qui nous construit et ce que nous subissons en raison de facteurs qui nous sont extérieurs.

Une autre approche consisterait à faire de la vulnérabilité économique un élément de l’identité de la personne au même titre que les motifs plus classiques. La pauvreté serait alors aussi déterminante pour la construction de l’individualité de chacun que l’appartenance à un sexe, l’orientation sexuelle ou encore le handicap. Etre pauvre ne serait plus une situation subie mais un état qui définit la personne. Là encore, la réponse soulève de nouvelles difficultés.

Quelle que soit l’orientation exposée, les incidences théoriques sont conséquentes en définissant l’individu protégé par les règles qui répriment les discriminations de manière économique. Il n’est pas question ici de dédier un droit ou une liberté, telle la liberté d’entreprendre, spécialement à l’homo economicus ³⁶, mais d’introduire cette qualité dans un droit fondamental déjà conçu pour la personne dans son humanité. Que l’on y voit une évolution critiquable ou non, celle-ci est réelle. En revanche, la critique est plus certaine dans la confusion que la rédaction du nouveau critère entraine entre inégalité et discrimination.

2. Une confusion entre inégalité et discrimination

Si toutes les discriminations sont des inégalités, l’inverse n’est pas vrai. L’inégalité peut être naturelle, objective, subjective, intrinsèque ou extrinsèque alors que la discrimination suppose, nous l’avons vu, une réaction sociale qui naît d’un préjugé, d’une idée reçue ou d’un stéréotype. Une discrimination est une inégalité, mais une inégalité provoquée par le comportement d’autrui en raison de présupposés sur les compétences ou les habiletés de la victime. C’est une subdivision spécifique au sein des inégalités qui obéit à une dynamique propre parce qu’en tant qu’inégalité subjective elle n’existe que par une réaction négative de l’auteur.

Il n’est pas question ici de nier l’existence des inégalités économiques, mais leur admission en tant que motif de discrimination implique de les considérer autrement. Elles deviennent à la fois des inégalités objectives et des inégalités en raison du jeu social. Or, cette combinaison, déjà connue pour la question du handicap, n’a rien d’évident lorsque l’on se situe sur le terrain économique. Un récent arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme semble mettre en lumière cette difficulté. Dans l’affaire Soares de Melo contre Portugal ³⁷, une requérante se plaint de la décision administrative de placer 7 de ses 10 enfants à l’adoption en raison de ses difficultés matérielles. Pour cela, elle se fonde sur une violation de l’article 8 sous l’angle de la vie familiale ainsi que sur les articles 6§1 et 13 (droit à un procès équitable et droit à un recours effectif). Maîtresse de la qualification juridique des faits, la Cour ne retient que le premier fondement afin de déclarer une violation tant sur la décision que sur la procédure mise en œuvre, ainsi que sur le fait que les autorités lui aient demandé de subir une opération de stérilisation. La Cour relève que seules les difficultés économiques de la requérante, qui ne travaille pas et s’occupe quasiment seule de ses enfants, puisque le père est polygame, expliquent l’ensemble de sa prise en charge par les services sociaux. En effet, la force des liens affectifs et l’absence de maltraitance sont soulignés. Jamais, ni de la part de la requérante, ni de la part de la Cour qui rappelle pourtant sa compétence pour qualifier juridiquement les faits, un quelconque aspect discriminatoire dans la prise en considération de la « détresse économique ³⁸ » de la mère (qui n’est pas sans rappeler l’idée de vulnérabilité économique) n’a été soulevé. Il suffisait pourtant de combiner l’article 14 consacrant la non-discrimination avec l’article 8 ³⁹. C’est bien l’inégalité de la personne économiquement située qui est l’enjeu du litige et non pas la réaction discriminatoire des autorités portugaises face à la vulnérabilité économique de la requérante, même si les tourments financiers de la mère ont constitué le seul élément justifiant la décision de placement en adoption des enfants. Cet exemple montre que les difficultés économiques sont avant tout des inégalités objectives qui ne se transforment pas nécessairement en discrimination, autrement dit en inégalité subjective provoquée par une autre personne. Cela même lorsque cette dernière refuse l’octroi d’un droit ou d’un avantage à ce titre. Faire des inégalités économiques des discriminations conduit à penser que la société a des responsabilités dans leur création et donc aussi dans leur disparition.

B. La lutte contre la pauvreté comme enjeu de société

Non seulement la loi de juin 2016 énonce que la vulnérabilité économique est un motif de discrimination, mais elle en fait aussi une possibilité de discrimination positive à l’initiative des acteurs de la société. Ce sont alors ces derniers qui trouvent une place essentielle dans la lutte contre la pauvreté (1). En conséquence, le risque est celui du désengagement de l’Etat (2).

1. La lutte active contre la pauvreté par les acteurs eux-mêmes

L’admission de la vulnérabilité économique dans le champ des discriminations vient, au moins sur le plan des principes, renforcer la lutte contre la pauvreté. En effet, le refus discriminatoire fondé sur la vulnérabilité économique provoque une aggravation des difficultés de la victime. On peut imaginer ici les conséquences d’un refus d’un emploi, d’un logement par exemple. Si les acteurs parviennent à s’approprier le nouveau motif de discrimination, la lutte contre celui-ci viendra compléter les actions étatiques qui octroient des aides sociales.

Mais la loi du 24 juin 2016 va plus loin en prévoyant dans le Code du travail la possibilité de discriminations positives. Un nouvel article L.1133-6 indique ainsi que « Les mesures prises en faveur des personnes vulnérables en raison de leur situation économique et visant à favoriser l’égalité de traitement ne constituent pas une discrimination ». Il s’agit bien de distinguer les personnes habituellement discriminées afin de leur faire retrouver une égalité réelle, de donner plus à ceux qui ont moins en raison de discriminations négatives répandues qui empêchent l’égalité théorique de rimer avec l’égalité réelle ⁴⁰. Le lieu de résidence avait pareillement bénéficié d’éventuelles discriminations positives ⁴¹, rejoignant en cela le critère du handicap à l’égard duquel, même si le système actuel de discrimination positive est connu depuis 1987 ⁴², les initiatives des acteurs privés étaient ménagées depuis 2008 ⁴³. De manière expresse le Code du travail prévoit la possibilité d’initiatives en faveur de l’égalité en plus de l’obligation d’embauche de 6% imposée aux employeurs. L’admission de la vulnérabilité économique comme motif de discrimination crée de manière simultanée la possibilité de discriminations positives envisagées par les acteurs eux-mêmes et non plus mises en place par l’Etat.

Par ailleurs, une question naît de la rédaction du nouvel article L.1133-6. En effet, y sont mentionnées les personnes qui sont vulnérables en raison de situation économique alors que le motif de discrimination traite de la particulière vulnérabilité économique. Il y a une transformation du motif qui supprime la nécessité d’une intensité particulière des difficultés. Donc, il est interdit de discriminer négativement les personnes en grande précarité, mais il est possible de discriminer positivement celles qui sont simplement en situation précaire. Les victimes (discriminations négatives) sont donc moins nombreuses que les bénéficiaires (discriminations positives). Le souffle inédit ainsi apporté à la notion de discrimination positive soulève cependant des difficultés pratiques, bien au-delà du problème de la fixation des seuils jusqu’alors abordé. En effet, au titre de l’article L.1133-6 un employeur peut agir au bénéfice des salariés connaissant une situation économique délicate alors même que celles-ci ne sont pas couvertes par l’interdiction de discrimination restreinte aux cas les plus graves. C’est aussi une difficulté théorique car les discriminations positives ne sont justifiées que pour rétablir une égalité réelle bafouée par des discriminations négatives. Or, là, des personnes qui ne peuvent être reconnues victimes pourraient tout de même recueillir les efforts de l’employeur au nom d’une discrimination positive.

Ainsi, non seulement il est souligné la possibilité d’agir des acteurs privés, mais au détriment des voies égalitaires explorées jusqu’à présent. C’est dire que la méfiance historique envers les discriminations positives s’est considérablement fissurée. Considérées ici comme vertueuses, elles relèguent aussi l’Etat à l’arrière-plan.

2. Un désengagement de l’Etat

Puisqu’il s’agit d’une discrimination, il est entendu que ce sont les acteurs privés qui en sont à l’origine. Il leur revient alors de rectifier leur comportement, provoquant ainsi le retrait de l’Etat dont l’action n’est pas mise en cause. Bien évidemment, cela ne neutralise pas les initiatives publiques qui sont prises ou qui pourront l’être en faveur des plus démunis, mais transparaît l’idée que l’ensemble de la société participe à l’établissement de cette situation d’inégalités économiques.

Là encore, les enseignements de l’arrêt Soares de Melo contre Portugal ⁴⁴ sont fertiles quant à la place qui revient à l’Etat. En effet, dans cet arrêt, par le biais d’une motivation « particulièrement audacieuse ⁴⁵ », la CEDH reproche à l’Etat de ne pas avoir su aider financièrement la requérante à subvenir aux besoins vitaux de sa famille ou encore de ne pas avoir permis l’accueil des enfants dans une crèche qui aurait réservé à la mère le temps nécessaire pour exercer une activité professionnelle rémunérée. La juridiction, malgré le contexte de crise économique qui traverse l’Europe, n’hésite pas à draper sa solution des vêtements chauds et protecteurs de l’Etat providence. Comme nous l’avons vu précédemment, elle reste pour cela dans le cadre des inégalités économiques hors toute discrimination.

Au contraire, le choix du législateur français d’instituer la vulnérabilité économique comme motif de discrimination et de permettre expressément des discriminations positives, fait dépendre la providence du bon vouloir de la société. Certes l’Etat reste présent pour rétablir l’égalité, mais il se place en retrait en déterminant que la vulnérabilité économique entre dans le jeu social et constitue un facteur de discriminations quotidiennes. Par la loi de juin 2016, c’est la société qui supporte les difficultés économiques et qui devient un acteur essentiel de la lutte contre ces dernières. Elle devient alors une société inclusive en matière économique, comme elle l’est déjà dans le domaine du handicap ⁴⁶. Par l’intromission d’une dynamique de discriminations positives d’origine privée au sein d’un motif discriminatoire économique, la loi imposant la vulnérabilité économique comme motif discrimination crée ainsi la société providence.